La durée minimale de séjour pour le remplacement des logements occupés par leur propriétaire est un élément essentiel de l'impôt sur les bénéfices immobiliers et ne peut être définie dans un règlement administratif. Le Tribunal fédéral a annulé la décision contestée du Tribunal administratif du canton de Zurich et a jugé que l'application d'une circulaire de la Direction des finances du canton de Zurich concernant le report de l'impôt sur les gains immobiliers en cas d'achat de remplacement par rapport à la durée minimale de séjour qui y est stipulée est contraire au principe de légalité.
Dans son arrêt du 7 mars 2017 (2C_306/2016), dont la publication est prévue, le Tribunal fédéral s'est penché sur l'impôt sur les gains immobiliers du canton de Zurich.
Il s'agissait (dans le cadre du remplacement des logements occupés par leurs propriétaires) de la suppression des conditions d'octroi du report d'impôt en cas de déménagement à l'étranger.
En vertu du droit de l'harmonisation, l'imposition d'un gain immobilier réalisé lors de la vente d'un logement en propriété (maison individuelle ou appartement en copropriété) occupé de manière permanente et exclusive par le propriétaire est différée si le produit de la vente est utilisé dans un délai raisonnable pour acquérir ou construire en Suisse un bien de remplacement équivalent (art. 12 al. 3 lit. e LHID).
Le plaignant et sa femme avaient d'abord déménagé leur résidence à l'endroit où se trouvait le nouveau bien (bien de remplacement) en Suisse, puis, pour des raisons professionnelles, en Grande-Bretagne (de manière permanente), le bien de remplacement en Suisse étant utilisé comme résidence secondaire (E. 2.2).
La notion d'"utilisation permanente du bien de remplacement" devait être interprétée, c'est-à-dire si l'utilisation du bien de remplacement comme résidence principale pendant 22 mois pouvait être qualifiée d'"utilisation permanente".
Le Tribunal fédéral a d'abord estimé que la notion de "propriété résidentielle permanente et exclusivement occupée par le propriétaire" ne couvre que la résidence principale, alors qu'une résidence secondaire (telle qu'une maison ou un appartement de vacances ou un bien immobilier pour la durée d'un séjour d'une semaine hors du domicile) ne répond pas aux critères. Toutefois, les cantons ont le droit de déterminer indépendamment la durée du "délai raisonnable", c'est-à-dire la période entre deux changements de propriétaire (E. 2.3.).
Le Tribunal fédéral s'est ensuite penché sur sa jurisprudence antérieure concernant la notion de "logement en propriété permanent et exclusivement occupé par son propriétaire" et, se référant à la notion de résidence fiscale (art. 3 al. 2 DBG, art. 3 al. 2 StHG), a déclaré (E. 2.5.) que l'avis de l'instance précédente n'est pas compatible avec la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la notion de "logement en propriété permanent et exclusivement occupé par son propriétaire" au sens de l'art. 12 al. 3 lit. e StHG. De l'avis de la Cour fédérale, et contrairement à l'avis de la juridiction inférieure, le plaignant remplit les conditions pour prendre résidence à l'endroit du bien de remplacement et aurait établi sa résidence à l'endroit du bien de remplacement même s'il n'avait eu l'intention d'y rester que 22 mois dès le départ.
En conséquence, il avait utilisé le bien d'habitation nouvellement acquis (bien de remplacement) de manière permanente et exclusivement pour son propre usage. Selon le Tribunal fédéral, il n'y a pas non plus d'abus de droit dans le cadre duquel le report d'impôt devrait être refusé, étant donné que le plaignant a ensuite changé à nouveau de domicile pour des raisons extérieures (raisons professionnelles) et qu'il n'avait pas déjà l'intention, au moment de son installation, de transformer le bien de remplacement en appartement de vacances ou d'acquérir le bien de remplacement uniquement à des fins spéculatives afin de pouvoir engranger un bénéfice intermédiaire (E. 2.6.).
La Cour suprême fédérale déclare ensuite qu'il y a un silence qualifié de la part du législateur en ce qui concerne la durée minimale de détention de l'objet de remplacement. L'article 12, paragraphe 3, point e), de la loi sur la protection des consommateurs ne prévoit pas de période fixe comme condition pour un usage personnel permanent et exclusif.
La circulaire du 31 mars 2014 de la Direction des finances du canton de Zurich aux communes sur le report de l'impôt sur les gains immobiliers en cas de remplacement d'un logement occupé en permanence et exclusivement par son propriétaire (§ 216 al. 3 lit. i et § 226a StG) prévoit au point 11 en liaison avec Le paragraphe 28 stipule qu'un détournement définitif de la propriété de remplacement dans les 5 ans suivant la vente de la propriété d'origine entraîne la suppression du report d'impôt et l'imposition ultérieure du bénéfice reporté (E. 4.). De l'avis de la Cour fédérale de justice, l'application de cette circulaire est contraire au principe de légalité (E. 4.2.). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a estimé qu'une durée minimale de séjour pour le remplacement des logements occupés par leurs propriétaires est un élément essentiel de la taxe et ne peut donc pas être fixée dans un règlement administratif. À cet égard, une disposition explicite dans la loi serait nécessaire. Il en va de même si l'abandon de l'usage personnel sans que le bien de remplacement soit vendu (changement d'usage, détournement) est destiné à constituer un fait imposable.
Par conséquent, la circulaire en question émise par la Direction des finances du canton de Zurich (en tant que simple règlement administratif) ne constitue pas une base juridique suffisante pour une durée minimale de détention ou pour l'imposition en cas de changement ultérieur de l'utilisation du bien de remplacement (E. 4.2.).
Le Tribunal fédéral a annulé la décision contestée du Tribunal administratif du canton de Zurich du 17 février 2016 (SB.2015.00136).
