L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 janvier 2019 (A-714/2018) était basé sur les faits (abrégés) suivants (voir également l'article correspondant dans le NZZ du 1er février 2019) :
En août 2015, la direction du district des douanes a émis un ordre de réclamation complémentaire dans lequel elle exigeait de M. Schwarzenbach ("S" ou "plaignant") la taxe sur la valeur ajoutée illégalement non perçue, majorée des intérêts de retard. Les enquêtes ont montré que dans 86 cas, des œuvres d'art avaient été importées à tort en Suisse en franchise de taxe dans le cadre de la procédure de transfert vers une galerie. L'importation des œuvres d'art était basée sur une transaction de commission standardisée entre les sociétés contrôlées par S et une galerie, qui n'était pas destinée à être mise en œuvre. Toutefois, la galerie n'a jamais pu disposer économiquement des œuvres d'art, mais S a déterminé dans chaque cas quand et comment les œuvres d'art devaient être importées et si elles devaient être déplacées vers sa propriété privée ou vers un autre endroit. En outre, aucune des œuvres d'art concernées n'a été vendue au cours de la période 2008-2013.
Un appel contre cette demande ultérieure a été rejeté par la Direction générale des douanes ("OZD" ou "instance inférieure").
Le Tribunal administratif fédéral a notamment examiné les points suivants :
Le Tribunal administratif fédéral a estimé que la Zollkreisdirektion avait violé le droit d'être entendu. En effet, le plaignant n'avait eu la possibilité de présenter des observations que sur six des 86 œuvres d'art avant la délivrance de l'ordonnance de demandes complémentaires (E. 4.1.2). Malgré la violation du droit d'être entendu, la juridiction inférieure a toutefois estimé qu'elle devait s'abstenir de rejeter la demande, car cela n'aurait conduit qu'à une oisiveté formaliste (E. 4.2 in fine).
En outre, le Tribunal administratif fédéral a estimé que l'Administration fédérale des douanes ("AFD") était l'autorité compétente sur la base du droit pénal administratif (DPA) (E. 11.1). Les importations du 1er janvier 2010 au 11 mars 2013 ne sont pas encore prescrites, car le délai de prescription est basé sur la nouvelle loi sur la TVA et a été interrompu par la commande ultérieure du 19 août 2015 (E. 12.1.2). Toutefois, les demandes relatives aux importations antérieures au 19 août 2008 étaient déjà prescrites (E. 12.1.1).
Le Tribunal administratif fédéral a ensuite examiné en détail si les contrats de commande avec la galerie pour différentes œuvres d'art ont été simulés afin de prétendre que les conditions de la procédure de relocalisation étaient remplies. Elle l'affirme, par exemple, parce que les sociétés étrangères étaient contrôlées par S et que la décision de transfert était en grande partie due à S, et la perspective de ne pas avoir à payer de droits d'importation a évidemment joué un rôle (E 15.2). Les sociétés ont été utilisées comme de simples véhicules, ce qui ressort d'un mémorandum rédigé par l'ancien représentant légal de S (15.2.3). Il a été expliqué que S avait l'intention d'exposer "en permanence" les œuvres d'art importées et qu'il n'était pas fait mention d'une intention de vente. Au cours des années suivantes, à moins qu'une enquête ne soit jamais effectuée concernant les efforts de vente (E. 15.3). Le Tribunal administratif fédéral a jugé étrange le niveau des prix de vente nets convenus avec la galerie, car ils étaient égaux ou (même très) inférieurs au prix d'achat (E. 17.3.2). Il est également frappant de constater que la détermination de l'emplacement se trouvait dans la seule et directe sphère d'influence du plaignant (E. 17.4.1.1). En outre, le paiement des frais de transport par la galerie, comme convenu dans le contrat, n'avait pas été respecté (17.4.3). La galerie n'avait donc aucun pouvoir économique de disposition sur les œuvres d'art examinées au considérant 17 au moment des importations effectuées dans le cadre de la procédure de détournement de trafic (E. 17.7).
Sur la base de diverses indications, la simulation a également été confirmée par une majorité pour les autres œuvres d'art. Par exemple, en raison du fait qu'aucun effort de vente n'a été enregistré (E. 20.2.2.2), que les œuvres d'art ont été stockées pendant une période plus longue (E. 21.4), que la galerie n'a pas co-déterminé les emplacements des œuvres d'art (par exemple hôtel ou logement privé) (E. 26.5), l'antidatage des contrats (E. 31.1.1) ou encore le rejet explicite d'un acheteur potentiel par le plaignant avec l'indication que l'œuvre n'était pas à vendre (E. 33.4). Dans quelques cas, la demande d'arriérés d'impôts n'a pas été protégée et la plainte a été accueillie (par exemple E. 23.4).
Il est vrai que la plainte a été partiellement accueillie conformément aux considérations exposées ci-dessus et que l'obligation de paiement du plaignant a été réduite (E. 39). Toutefois, le reste, soit 92 % (voir E. 40.1) du recours, a été rejeté.
